Soft Law, Diritto dell'economia

nazionale, purchè autorevole, non ha alcuna sanzione perché la norma non è attivabile in sede
giuridica e quindi è al di fuori dell’ordinamento applicabile al soggetto.

Ciò nonostante abbiamo degli effetti nella platea dei destinatari: soprattutto la spontanea adesione;
questo è un concetto importante perché dobbiamo ricordare che l’obiettivo primario di ogni norma
è quello di invitare il destinatario ad uniformarsi al precetto comportamentale; se lo fa sotto la
minaccia di una sanzione o lo fa perché lo giudica conveniente non interessa; la cosa importante è
che la norma abbia la sua effettività.

Come è facile intuire questa spontaneità ed adesione avviene sulla base di determinazioni interne al
destinatario della regola, il quale farà una valutazione di convenienza se applicare o meno la norma.
Da qui vi è necessità che l’operatore sia razionale e che abbia aderito a due componenti
fondamentali del pensiero economico moderno: la logica di mercato e la cultura delle regole; la
prima intesa come quello standard comportamentale di soggetti che sono disposti a competere e a
recepire la domanda da parte delle proprie controparti negoziali e ad offrire i propri prodotti sul
mercato senza cercare di acquisire indebiti vantaggi attraverso pratiche irregolari; la cultura delle
regole impone un’adesione non formalistica, cioè la consapevolezza che la regolazione del mercato
non è una questione etica ma fisiologica, cioè la regola è un elemento fisiologico del mercato che
persegue l’efficienza.

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Detti questi prerequisiti, possiamo affrontare il concetto di SL al fine di coordinarlo con le finalità
che lo caratterizzano.

La finalità della SL è quella di regolare in maniera compiuta ed efficiente il mercato; quindi
abbiamo una piena finalità che è sottintesa che è quello della regolazione.

Per questo la SL si inserisce a pieno titolo tra le fonti proprie del diritto perché ha una finalità di
regolazione, perché l’attuazione della regolazione attraverso gli schemi di SL vuole completare
l’ordinamento giuridico del mercato con fonti extragiuridiche extrastatuali.

Vedremo quanto è preferibile la SL e quando l’HL in base a considerazioni che devono tener conto
delle caratteristiche implicite della SL che è qualcosa di labile ed informale, leggero e molto
dinamico e quindi dai bassi costi e quando preferire l’HL che, avendo forza coercitiva ed essendo
sanzionabile, ha una forte influenza sui destinatari molto più delle labili sanzioni che possono
essere attribuite ai destinatari della regola da parte del mercato.

Scegliere una regola di SL significa perseguire la massimizzazione del benessere sociale perché
significa avere un occhio di riguardo ai costi della legislazione e dell’implementazione dei sistema
legislativo, perché la SL sicuramente costa meno dell’HL, è sicuramente più conveniente e più
facile da applicare; se non si avesse riguardo alla riduzione dei costi si opterebbe sempre per l’HL
perché, a parità di condizioni, l’HL contiene in sé quel meccanismo di denuncia che è alla base
della SL ma si accompagna sempre alla sanzione che quindi la rende più efficace e più forte.
Ovviamente non si può perseguire il benessere sociale senza avere riguardo all’efficienza
allocativa; quindi due componenti dello stesso obiettivo: benessere sociale, come riduzione dei
costi, ed efficienza allocativa, come corretta distribuzione dei costi stessi tra i beneficiari della
regolazione e i soggetti che poi ne subiranno il costo, perché sappiamo che la regolazione statale ha
un costo che è sopportato in maniera indistinta dalla collettività attraverso la tassazione, mentre la
SL, essendo prodotta da soggetti privati, è a carico dei medesimo e quindi a carico dei soggetti
interessati alla regolazione di specie.

Siamo in presenza di un nuovo paradigma disciplinare perché ha caratteristiche diverse; prima di
tutto di essere emanate da organi privi di autorità statale, poi perché è basata sulla spontanea
adesione da parte dei destinatari. Ciò ci permette di dire che completiamo il sistema delle fonti
tradizionali e ci apriamo verso le istanze provenenti dalla realtà sociale. Questa apertura è
significativa e importante perché solo previo il coinvolgimento dei destinatari possiamo garantire
la loro spontanea adesione. Quindi elemento importante nell’adozione della SL è il coinvolgimento
della platea dei destinatari. E’ ovvio che un paradigma del genere funziona in un mercato evoluto,
efficiente e concorrenziale, perché se non c’è un alto grado di cultura finanziaria e non c’è un alto
livello di diffusione delle informazioni, non si può contare sul mercato come strumento
sanzionatorio e quindi non possiamo disincentivare comportamenti opportunistici da parte di
operatori sleali; la SL funziona in un mercato efficiente e questa è la maggiore critica che si può
muovere alla SL: il fatto di avere una limitata valenza e di non contribuire all’efficienza del
mercato ma solo di affinarlo; operare di SL significa agire di fioretto e non con l’ascia come
nell’HL. Non si può rispondere di gravi scandali finanziari con delle regole di SL o affidare alle
reazioni del mercato la punizione di comportamenti opportunistici particolarmente spregiudicati;
possiamo affidare alla SL solo il ruolo di rifinitura e pulizia che avviene dove il mercato sia
sgombro e tutelato da interventi particolarmente sleali.

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Andando oltre e riprendendo quanto detto in relazione al ruolo di rifinitura, possiamo dire che nel
nostro ordinamento abbiamo quei principi costituzionali e quelle norme di legislazione speciale che
ci permettono di avere un ordinamento improntato a criteri di efficienza e che la persegue; quindi
possiamo dire che la SL può entrare a pieno titolo tra le fonti dell’ordinamento economico italiano
seppur avendo un ruolo di rifinitura. Solamente nell’ambito del più generale processo di
deregolamentazione si può sostituire all’HL degli elementi di SL piuttosto che arretrare
completamente di fronte a istanze del mercato provenienti dall’internazionalizzazione dello stesso;
cioè istanze sovranazionali possono vedere l’arretramento della legislazione nazionale ma la
promozione da parte di autorità indipendenti di regole di SL che comunque dovranno ispirare
l’agere degli operatori più efficienti; l’efficienza è la finalità prima della SL.

Dobbiamo dire che ciò non contrasta col principio di unitarietà del diritto perché l’introduzione di
nuovi centri di produzione non muniti di forza coercitiva valgono nella misura in cui questi ultimi
siano compatibili con il medesimo e nella misura in cui l’ordinamento tradizionale lascia degli
spazi agli interventi di SL; quindi la scelta di demandare ad altri centri di produzione delle regole il
potere di intervenire in precisi e ristretti ambiti è scelta del legislatore nazionale e quindi l’unitarietà
si recupera nel senso che il non intervento del legislatore permette l’intervento di autorità
indipendenti; il centro di produzione è unico ed è il Parlamento. Le scelte di demandare ad
un’autorità, dandogli forza oppure operando un silenzio, è scelta del Parlamento che garantisce
l’unitarietà del diritto. In qualsiasi momento il Parlamento può intervenire con una norma contraria
alla SL che ne controlla la validità. Ciò in quanto non si può prescindere da un inquadramento della
SL nel rispetto dei principi giuridici italiani, giacchè in sede giurisdizionale potrà essere annullato
o giudicato contrario al nostro ordinamento il comportamento che ha seguito solo la SL.

Ciò pone un problema di equilibrio nel definire i compiti delle autorità di settore ma anche delle
altre autorità internazionali che sono chiamate a produrre quelle proposizioni che danno contenuto
alla SL.

In definitiva in relazione al concetto di SL dobbiamo dire che siamo davanti ad un sistema di regole
che si pone al di fuori del sistema giuridico nella misura in cui il sistema giuridico lo consenta;

questo porsi al di fuori del sistema giuridico lo pone come elemento di prova e funzionale allo
sviluppo della SL e, facendo un esempio a valenza storica, possiamo dire che le istituzioni create
con l’accordo di Bretton Woods, che sono la Banca Mondiale e il Fondo Monetario Internazionale,
hanno contribuito in maniera decisiva alla formazione della SL nell’ambito del diritto
internazionale dell’economia perché tutte queste istituzioni furono create con l’accordo di diversi
Stati nazionali ma non avevano potere legislativo e, in assenza di questo potere e di ogni altra forma
di potere, le loro asserzioni potevano indirizzare gli operatori sotto la sanzione che quelli che si
fossero uniformati alle statuizioni della Banca avevano maggior credito da parte del mercato (una
sorta di pedigree) ma avevano anche accesso ai finanziamenti ed anche ai controlli che venivano
dalla Banca Mondiale che è stata per lungo tempo un ente erogatore di credito.

Quindi, pur in assenza di un potere legislativo conferito dagli Stati, le istituzioni di Bretton Woods
hanno influenzato lo svolgimento dell’economia sul piano della produzione delle regole, creando
regole che avevano un legame al fatto e il legame fatto-norma e norma-fatto è un legame che
ascrive alla norma piena titolarità nell’ambito del sistema delle fonti del diritto dell’economia.

IL CONCETTO DI “SOFT LAW”

Possiamo ora ricercare le caratteristiche che sono alla base del concetto di SL. Abbiamo detto ma
non abbiamo enucleato che gli atti di SL sono per loro natura privi di efficacia, cioè che non
possono essere azionati in sede giurisdizionale; la loro attuazione non può essere richiesta
all’interno di un tribunale; quindi possiamo dire che l’adesione è rimessa alla spontanea volontà da
parte dei destinatari e sono validi nella misura in cui rispondono all’esigenza della comunità
economica; solo regole che rispondono ad esigenze chiare ed avvertite possono essere
spontaneamente adottate perché ritenute ottimali per il destinatario. La mancanza di forza può
avvenire per scelta esplicita o per assenza di poteri. Per scelta esplicita vuol dire che allorquando
un’autorità, sia essa il Parlamento o una delle autorità indipendenti cui il nostro ordinamento
demanda il potere di adottare atti con efficacia vincolante, scelga di dettare una regola senza parlare
di sanzioni oppure facendolo nell’ambito di una sede informale, cioè non emanando un
provvedimento legislativo o amministrativo ma esprimendo la propria preferenza vuoi facendo
intervenire uno dei propri membri più autorevoli, vuoi producendo un documento di studio che
indirizza verso l’adozione di una regola piuttosto di un’altra; per assenza di poteri l’abbiamo in tutti
quei comitati internazionali che non sono stati creati dagli Stati nazionali ma a cui non è stato
demandato alcun potere legislativo. Abbiamo visto che lo sono le istituzioni di Bretton Woods ma
lo è anche il comitato di Basilea o tutti gli altri comitati interbancari come il CEBS in sede europea
che emanano atti ma tali atti hanno valenza giuridica solo nel momento in cui sono recepiti nel
nostro ordinamento. Ulteriore caratteristica della SL è che siamo in presenza di proposizioni
giudicate dalla dottrina come semi-normative, cioè che sono qualcosa in meno delle norme
giuridiche. Abbiamo visto infatti che queste presentano le tre caratteristiche della norma giuridica
che ricordiamo essere l’astrattezza, la generalità e la sanzionabilità. Per quanto riguarda
l’astrattezza possiamo dire che la norma deve essere generale e quindi non deve applicarsi ad un
caso specifico; astratta, quindi non può prendere in considerazione un fatto ma deve dettare le
condizioni per cui quel fatto possa succedere, non può parlare del caso Cirio o Parmalat, ma può
parlare delle crisi di insolvenza dei grandi gruppi industriali, deve parlare delle caratteristiche del
fatto e non del fatto specificamente individuato nelle sue connotazioni spazio-temporali.

Generale perché deve essere destinata a un’ampia platea di persone o gruppi di persone cioè non
può essere diretta ad una sola persona ma deve individuare le persone in base a determinate qualità,

siano essi membri di un comitato, siano essi soggetti autorizzati, siano essi singole persone che
appartengono ad un gruppo o a un ambito territoriale ma non può enucleare il nome dei destinatari.
La sanzionabilità è ciò che pone più problemi perché una prima parte anzi l’approccio tradizionale
al diritto parla di norme solo quando si è in presenza di norme che sono sanzionabili cioè precetti
comportamentali che se non seguiti possono essere tutelati dalla forza dello Stato. La SL non lo è
per definizione, per scelta, per tutti i motivi che abbiamo detto sinora; però nonostante non sia
sanzionabile produce la medesima adesione e lo stesso effetto che dovrebbe produrre la norma
sanzionabile quindi possiamo dire che se la norma è spontaneamente osservata è una norma perché
pur in assenza della caratteristica della sanzionabilità ha la caratteristica dell’effettività. Ora se noi
aderiamo all’ipotesi che lega la sanzionabilità all’effettività possiamo dire che arriviamo allo stesso
effetto per due vie diverse e quindi possiamo dare dignità di norma ai precetti di SL. Questa è sola
la seconda delle teorie, la prima abbiamo detto che è quella che non la qualifica perché dove non
c’è la sanzionabilità non si vede una norma. Tra le due opposte visioni vi sono una serie di ipotesi
intermedie che appaiono più o meno preferibili in relazione all’approccio che si vuole adottare.

Possiamo in ogni caso dire che queste proposizioni eprimono sempre delle intese che sono di natura
diverse ed estranee dalla realtà dell’universo giuridico ovvero sono accordi raggiunti per motivi
politici o per motivi economici, monetari primi tra tutti, stabilità di prezzi piuttosto che altre finalità
volute dalle banche centrali; quindi possiamo dire queste espressioni delle intese che portano ad una
spontanea adesione l’effettività della norma può condurre taluni ad avere una valutazione paritetica
tra le norme giuridiche di matrice tradizionale e quelle di SL perché la sanzionabilità della norma
giuridica è sostituita dallo spontaneo processo di adesione e quindi l’effettività porta a una
valutazione di tipo egualitario; diciamo che questa tesi è più innovativa e più avveniristica ma è
quella che appare preferibile in un universo che vede sul piano delle concretezze rispettate le norme
di SL da parte degli operatori più efficienti e vede una premialità del mercato; importante il
concetto di premialità che analizzeremo successivamente.

INDETERMINATEZZA DELLE FONTI

Una delle caratteristiche che abbiamo trovato è quella della libertà di produzione della SL.
L’assenza di ogni forma e l’assenza di ogni riferibilità al sistema statale di produzione delle fonti
normative ci fa capire che le fonti sono indeterminate perché chiunque può produrre una
proposizione generale ed astratta e non sanzionabile e anche gli stessi operatori del mercato, anche
l’operatore del mercato considerato più efficiente può produrre una statuizione che potrà essere poi
seguita. Quindi chiunque può essere il soggetto che produce la SL purché vi sia la spontanea
adesione; quindi si ha SL non perché è un atto emanato da quel singolo soggetto ma si è SL perché
si ha un precetto generale e astratto che viene accettato dai destinatari. Quindi questo chiunque deve
essere inteso nel senso più lato possibile, sempre sotto il vincolo dell’accettazione da parte dei
destinatari. Quindi si ha SL non nel momento della produzione ma nel momento dell’applicazione.
Effettività contrapposta al senso di autorità, da qui un corpus normativo che non è e non può essere
cristallizzato perché ancorchè trasposto in atti o in documenti immodificabili, le risoluzioni
dell’assemblea n. dell’anno piuttosto che nel provvedimento piuttosto che nelle considerazioni
finali di un incontro non fa si che quella norma sia consolidata e immutabile perché basta una
critica o un dibattito in ordine a quella posizione che possa confutare la regola ivi contenuta e possa
produrne un’evoluzione.

Per tal via arriviamo alla considerazione finale che ci permette di dire che, in sintesi, un’analisi
empirica del fenomeno della SL ci costringe ad osservare quali siano i contenuti delle norme di SL

esistenti; contenuti che dividiamo in 3 macrocategorie: principi conosciuti e ben accettati,
considerazioni elementari a valenza generale e soluzioni a problematiche specifiche.

Prendiamoli singolarmente.

Principi conosciuti e ben accettati sono i principi che sono paritetici rispetto al nostro principio
costituzionale; noi non abbiamo un’espressa previsione costituzionale che privilegia la concorrenza
al monopolio, che privilegia l’efficienza all’inefficienza, che privilegia l’efficacia all’inefficacia,
ma tutti gli operatori che non vogliono trarre un indebito vantaggio dal loro servizio dell’attività
economica accettano questi principi, la concorrenza e anzi li giudicano imprescindibili.

Le considerazioni elementari a valenza generale e astratta sono quelle considerazioni che per un
verso anticipano l’evoluzione normativa e per altro, invece, in maniera elementare ne segnano
l’evoluzione; un esempio è stato il Comitato di Basilea 2 che, a fronte dell’esigenza di migliorare in
campo bancario e finanziario la liquidità delle banche più efficienti, ha introdotto dei metodi di
valutazione delle imprese basate sui rischi interni; ha detto semplicemente che gli operatori più
efficienti dovranno saper valutare i propri debitori e i soggetti a cui erogano il credito e quindi tutta
una serie di normative e di adesioni interne ma anche codice di auto condotta che sono confluite nel
Codice di Basilea che è stato adottato con direttiva, quindi abbiamo detto che ci sono state
considerazioni elementari cioè di dotarsi di strutture interne non particolarmente complesse che
sono poi state accettate e poi trasfuse nella regolazione.

In conclusione abbiamo soluzioni a problematiche specifiche tecniche e di difficile soluzione; un
esempio è l’attualizzazione delle polizze link e link, concetti molto complessi e difficili la cui
soluzione è difficile sul piano tecnico ma che è stata raggiunta da alcuni centri di studio ed è stata
presentata alla stampa. Centri di studio che non hanno esitato ad accettarla ad adottarla e che è
diventata parte dell’ordinamento solamente a seguito dell’adozione del codice delle assicurazioni
private che è del 2006 ma che recepisce pratiche sin dal progetto Solvens 1 che è degli anni ’90, un
progetto volto a valutare la solvibilità delle imprese di assicurazione attraverso gli assetti interni; un
aspetto molto complesso ma che è stato adottato dalla generalità dei partecipanti e delle imprese
assicurative pur in assenza di una norma specifica.

INTEGRAZIONE DEL DIRITTO TRADIZIONALE

Possiamo dire che la SL nasce come disciplina di integrazione del diritto, l’abbiamo detto e siamo
qui a riassumerla per avviarci alla conclusione, perché, come abbiamo anticipato, la SL può essere
solo applicata da quel Paese e da quell’ordinamento giuridico che preferisce adottare regole sulla
base delle considerazioni costi-benefit analisys, cioè l’analisi del costo dell’adozione della regola e
del beneficio che ad essa riviene. Sappiamo che il costo della regola è funzione di vari elementi tra
i quali rilevano in primo luogo il costo dell’azione legale, cioè tutti quei costi che l’imprenditore
deve sostenere per rivolgersi ad un legale, il tempo che lo stesso deve sprecare o il consumatore per
far valere il proprio diritto in sede giudiziale e, in ultimo, le probabilità e le percentuali di vittoria
che è il cosiddetto rischio legale. Tutto questo fa si che laddove il beneficio riveniente
dall’applicazione della regola sia minimo, non conviene adottare una regola di HL perché non
sarebbe applicata o richiesta, perché tutti questi costi rendono non utile perseguire il vantaggio, lo
rendono inefficiente. Quindi il modello di regolazione della SL persegue l’efficienza perché vuole
un livello minimo del costo del processo di cognizione, che è quel processo che rende noto l’evento
da sanzionare alla platea dei destinatari; in un Paese in cui gli organi di stampa sono neutrali ed
efficienti questo processo di cognizione è rimesso agli organi di stampa finanziaria e ai soggetti